Lessen uit de jurisprudentie van 2020 voor particuliere recherchebureaus

Abstract: this post discusses Dutch jurisprudence in relation to the activities of private investigators in the Netherlands. Since it is most (or perhaps solely) relevant for my Dutch audience, it was written in Dutch. If you require an understanding of the matter beyond what Google translate can provide, feel free to contact me.

Afgelopen jaar publiceerde ik in Cahiers Politiestudies een artikel over het toezicht op particuliere recherche in Nederland. Vanuit het idee dat ook rechtelijke toetsing als toezicht op het handelen van particuliere recherchebureaus gezien kan worden, besprak ik tevens de Nederlandse rechtelijke uitspraken tussen 2010 en 2019 waarin activiteiten van particuliere recherchebureaus in figureerden. Nu 2020 voorbij is, heb ik die zoektocht herhaald en onderstaand ga ik in op de resultaten daarvan.

Op zoek naar uitspraken

Allereerst ben ik op zoek gegaan naar mogelijk relevante uitspraken en heb daartoe op rechtspraak.nl gezocht met de zoektermen ‘recherchebureau’ en ‘onderzoeksbureau’. Ik weet dat niet alle uitspraken op rechtspraak.nl gepubliceerd worden, maar het is met bijna 43.000 gepubliceerde uitspraken over 2020 wel de meest complete publiek toegankelijk bron.

De zoekslag leverde in totaal 209 uitspraken op waarin één van beide termen voorkwamen (met een klein beetje overlap). Binnen deze uitspraken heb ik vervolgens gezocht naar zaken waarbij daadwerkelijk sprake was van het noemen of het gebruik en/of toetsing van bevindingen van een particulier recherchebureau. Dat betekent dat ik zaken met betrekking tot aanvragen van vergunning en toestemmingen voor (medewerkers van) voor particuliere recherchebureaus uit de dataset heb verwijderd, net als uitspraken waarbij kennelijk sprake was van een ander soort ‘onderzoeksbureau’ of waarin de zoekterm alleen als woord voorkwam buiten de relevante context. Ook heb ik cassatiezaken eruit gelaten.

Na die filtering hield ik 47 uitspraken uit het jaar 2020 over waarvan 37 in civiel rechtelijke zaken, vier in het ambtenarenrecht en tenslotte zes in het strafrecht. In 18 van de uitspraken werd de inzet van een particulier recherchebureau alleen genoemd, in een andere 18 uitspraken kwamen de bevindingen van een particulier recherchebureau inhoudelijk naar voren en tenslotte werd in 11 gevallen de inzet en/of handelingen van het particulier recherchebureau door de rechter getoetst. Ik zal onderstaand ingaan op enkele van die laatst genoemde uitspraken omdat daarvan te leren valt.

Rechtmatig en proportioneel?

In de 11 uitspraken waarin de inzet en/of het handelen van het recherchebureau door de rechter werd getoetst, werd slechts in één geval geoordeeld dat het optreden van het recherchebureau niet rechtmatig was en werden in één geval enkele kanttekeningen bij het optreden van het recherchebureau geplaatst, overigens zonder uitspraak over de (on)rechtmatigheid daarvan.

In het eerste geval, in een arbeidsrecht zaak, achtte het hof Den Haag ondermeer de duur (van een maand) van de camera-observatie onrechtmatig omdat het doel al in de eerste week bereikt was. Ook had het hof vraagtekens bij de zorgvuldigheid van de gespreksmethoden. De verkregen gegevens werden echter wel toegelaten als bewijs.

In de andere zaak, oordeelde het hof Amsterdam dat het recherchebureau bij een gehouden interview wellicht niet (geheel) conform de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus (bijlage 6 bij de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus) had gehandeld, maar verbond daar, mede naar aanleiding van andere feiten en omstandigheden, verder geen consequenties aan.

Hoewel in de 9 andere gevallen het optreden van het recherchebureau als rechtmatig en proportioneel werd beoordeeld, is in één geval nog wel te zien dat de keuze van de opdrachtgever om een extern recherchebureau in te schakelen door de rechter als disproportioneel werd beoordeeld. In deze kwestie, werd door het hof Amsterdam overwogen dat ‘het doen controleren van een werknemer door een recherchebureau slechts aanvaardbaar is wanneer tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen. Niet gebleken is dat in de onderhavige zaak sprake was van dergelijke concrete en ernstige verdenkingen‘. Maar het hof oordeelt vervolgens ook: ‘Gelet op de beperkte reikwijdte van het onderzoek en de omstandigheid dat dit onderzoek achteraf bezien is uitgevoerd ten aanzien van een andere persoon, kan niet worden gezegd dat sprake is van een inbreuk op het recht op privacy van [appellante].

Kanttekeningen bij de keuze van opdrachtgevers om een recherchebureau in te schakelen zijn in meer uitspraken te zien in de afgelopen jaren en ik kom daar in mijn conclusie op terug.

Detail toetsingen

Vervolgens zijn er twee uitspraken die positief opvallen omdat de rechter daar in detail toetst op de regelgeving voor particuliere recherchebureaus alsook op proportionaliteit van het handelen van betreffende recherchebureaus. De eerste betreft een zaak in hoger beroep waar de vraag voorlag of het recherchebureau onrechtmatig gehandeld zou hebben jegens vrouw bij onderzoek naar haar woon-/leefsituatie in kader van een alimentatieprocedure. Het hof Den Haag toetst het optreden van het betreffende recherchebureau hier niet alleen in detail aan de regelgeving, maar ook op proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens gaat het hof in op een aantal andere (vreemde) verwijten die aan het adres van het recherchebureau zijn gemaakt en veegt deze gemotiveerd van tafel.

Een soortgelijke uitspraak is te vinden van het hof Arnhem-Leeuwarden waarin het handelen van ‘s lands bekendste particulier recherchebureau onder de loep wordt genomen. Centraal in dit geding stond de vraag of het recherchebureau op onrechtmatige wijze inbreuk had gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de appellante door haar te observeren en opnamen van haar te maken terwijl ze in haar tuin werkte. Het hof bespreekt de toepasselijke regelgeving en komt dan tot de tussenconclusie dat het er op aankomt ‘of de observatie, welke observatie als gezegd een op zichzelf gerechtvaardigd doel had, ook is uitgevoerd op een wijze die in overeenstemming is met de Privacygedragscode.‘ Vervolgens stelt het hof vast dat:

  • sprake was van een gerechtvaardigd belang van de opdrachtgever;
  • de observatie beperkt was in duur;
  • de observatie vanaf de openbare weg plaatsvond waarvandaan zonder ‘bijzondere kunstgrepen’ zicht bestond op de tuin;
  • de gemaakte foto’s in redelijkheid het onderzoeksbelang dienden;
  • over de bevindingen in neutrale toon is gerapporteerd zonder kwalificaties of waardeoordelen.

Dergelijke toetsingen geven mooie handvatten voor het handelen van recherchebureaus om rekening mee te kunnen houden in de inrichting van de werkzaamheden, zowel juridisch alsook ethisch. De vaststelling dat zolang proportioneel en volgens de regels wordt gewerkt, privacyschendingen door recherchebureaus in voorkomende gevallen gerechtvaardigd zijn, is even belangrijk.

Vervolging om GPS baken?

Eén zaak van afgelopen jaar springt eruit en dat betreft een strafvervolging tegen een particulier onderzoeksbureau vanwege het plaatsen van een tracker onder een auto. De verdenking luidde vervolgens dat het recherchebureau met deze tracker ‘gegevens zou hebben afgetapt’ en daarmee in strijd met 139d Wetboek van Strafrecht zou hebben gehandeld. Voor de volledigheid, de Privacygedragscode staat het gebruik van plaatsbepalingsapparatuur door particulier rechercheurs toe (artikel 7.4), mits uiteraard proportioneel etc. ingezet.

Deze zaak eindigde in een vrij korte uitspraak uiteraard met een vrijspraak waarbij de vraag rijst wat de hele doelstelling van deze strafvervolging was? Immers al uit het technische rapport waar naar verwezen wordt in de uitspraak, blijkt dat de gps-tracker alleen voor plaatsbepaling gebruikt kon worden. Uit een beetje spitten bleek dat de kwestie om een jaren slepend conflict in Kruiningen ging waarbij de betrokkene een dominee was. De mediaberichten lezende, rijzen overigens wel meer vragen, zowel over de handelswijze van het betreffende recherchebureau, als ook over andere aspecten van de opsporing in deze kwestie. Ook deze zaak heeft een les die ik hieronder in de conclusie zal behandelen.

Conclusie

Hoewel het bovenstaande een beperkt onderzoek was, wil ik ter afsluiting toch enkele observaties benoemen.

In de eerste plaats is het aantal (47) uitspraken in 2020, waarin een particulier recherchebureau voorkomt, behoorlijk hoger dan het gemiddelde van 24 per jaar in de voorgaande 10 jaren. Dat lijkt niet direct te relateren aan een stijging van het totaal aantal gepubliceerde zaken op rechtspraak.nl; dat steeg namelijk maar met 7% ten opzichte van 2019.

Een reden zou kunnen zijn dat door bedrijven en particulieren vaker een recherchebureau wordt ingehuurd in kwesties die vervolgens (toch) voor de rechter komen. Een andere mogelijkheid is dat betrokkenen eerder hun pijlen op onderzoekers richten die voor hen onwelgevallige feiten naar boven halen – iets wat bijvoorbeeld ook in het tuchtrecht voor (forensisch)accountants lijkt te spelen. Een derde mogelijkheid is uiteraard dat er meer aanleiding is geweest om vragen te stellen bij het optreden van recherchebureaus. Echter uit de uitspraken blijkt dat laatste evenwel niet. Vooralsnog is het mij dus niet duidelijk waar deze stijging door veroorzaakt wordt (wellicht leuk scriptie onderwerp?) Het voordeel is in ieder geval wel dat er meer inzicht wordt verkregen in inzet en handelswijze van particuliere recherchebureaus in Nederland en toetsing daarvan door de rechter.

In de tweede plaats komt uit de toetsing in de diverse zaken naar voren dat het voor recherchebureaus van groot belang is een goede procedure voor opdrachtaanvaarding te hebben. In meerdere uitspraken (in 2020 en eerdere jaren) worden vraagtekens geplaatst bij de noodzaak en snelheid waarmee opdrachtgevers een recherchebureau hebben ingeschakeld. Het is van daaruit maar een kleine stap om het recherchebureau aan te spreken op een te snelle opdrachtaanvaarding met, bijvoorbeeld, onvoldoende toetsing van het gerechtvaardigd belang van de opdrachtgever. Ook de proportionaliteit van het gevraagde onderzoek en de daarbij in te zetten middelen zal bij het aanvaarden van de opdracht overwogen moeten worden.

In het voorbeeld van het plaatsen van een tracker onder de auto van een dominee, zou een indringend gesprek met de opdrachtgever over de proportionaliteit van het laten volgen van een dominee en zeker ook het maken van een eigen goed gedocumenteerde afweging volgens mij van groot belang zijn. Zeker als een onderzoek langer duurt en/of andere middelen ingezet gaan worden, is het verstandig nogmaals de proportionaliteit te toetsen aan de omstandigheden op dat moment en alle overwegingen en communicatie daarover goed vast te leggen.

Hoewel de regelgeving voor particuliere recherchebureaus vrij helder is ten aanzien van wat wel of niet mag, komt het belang van goed vastleggen van overwegingen bij gemaakte keuzes minder duidelijk in de verschillende regelgeving naar voren (wellicht met uitzondering van de AVG). Maar daar wordt achteraf wel op getoetst. Mijn verwachting is daarom dat het belang van goede vastlegging van de overwegingen waarom bepaalde inzet gerechtvaardigd en proportioneel is, steeds belangrijker gaat worden.

De laatste observatie die ik heb, is dat in de uitspraken gelukkig te zien valt dat waar de werkwijze van particuliere recherchebureaus door een rechter getoetst is, deze in vrijwel alle gevallen niet als onrechtmatig of disproportioneel worden beoordeeld. Hoewel ik in mijn artikel in Cahiers Politiestudies concludeerde dat het toezicht op de sector aan de voorzijde nogal te wensen overlaat, zijn daarvan gelukkig geen effecten zichtbaar in bijvoorbeeld (structureel) onrechtmatig handelen door recherchebureaus, zoals daar in andere landen soms wel sprake van is.

Tenslotte kan ik iedereen die werkzaam is in de sector aanraden de genoemde uitspraken in detail te lezen en daarmee te reflecteren op de eigen zaken. Er zullen zeker elementen in zitten die tot een verhoging van de kwaliteit van het eigen werk kunnen leiden.